Что случилось?

17 марта 2020 г. Президент Путин призвал Генпрокуратуру РФ активнее заняться возвратом похищенных у страны активов и средств, а месяцем ранее Агентство по страхованию вкладов «объявило сезон охоты на беглых банкиров» (Ведомости). За последние девять месяцев американские федеральные суды выпустили четыре решения, которые должны усилить один из самых эффективных механизмов поиска информации – раскрытие в США в поддержку иностранного процесса.

История вопроса

§1782 книги 28 Кодекса США (28 U.S.C. §1782) (далее – §1782) предусматривает следующее:

«Федеральный суд того округа, в котором лицо проживает или находится, может обязать его дать свидетельские показания (testimony), официальный отчет (statement), представить документ или иную вещь для целей использования в разбирательстве в иностранном или международном трибунале, включая уголовное следствие, проводимое до момента формального обвинения. Такой приказ может быть выдан в соответствии с … запросом иностранного или международного трибунала либо … обращением любого заинтересованного лица».

Федеральный окружной суд имеет юрисдикцию только над теми лицами, которые проживают или находятся в его округе, поэтому в своем заявлении ходатайствующее о раскрытии лицо должно обосновать юрисдикцию суда. Пример: ходатайства о представлении информации банками в подавляющем большинстве подаются в федеральный суд южного округа штата Нью-Йорк (Манхэттен), поскольку там находятся их штаб-квартиры, т.е. они подпадают под юрисдикцию этого суда. При этом пребывание лица на территории округа не обязательно должно быть постоянным или длящимся. Свидетельские показания можно взять даже у иностранного гражданина, временно находящегося на территории юрисдикции суда: главное его там «поймать» и вручить приказ суда.

Разбирательство необязательно должно пребывать в активной стадии. Достаточно, чтобы его возникновение в будущем разумно предполагалось. Более того, органы, проводящие уголовное расследование, имеют право воспользоваться §1782, если официальное обвинение еще не предъявлено. В одном случае Генпрокуратура РФ подала ходатайство §1782, которое было удовлетворено.

Ходатайствовать о раскрытии информации имеет право не только участник производства или процесса, но и любая заинтересованная сторона. Если лицо не является участником, интерес ходатайствующего лица должен быть обоснован.

Как и в любом ходатайстве о раскрытии документов в США, ходатайствующему лицу необходимо обосновать их релевантность к предмету спора. Материальными в рамках спора им быть не обязательно, но релевантными по отношению к вопросу(ам), рассматриваемым «трибуналом», искомые документы быть должны.

Даже если ходатайство соответствует вышеуказанным критериям, у суда нет обязательства автоматически его удовлетворить. Суд переходит к оценке необходимости истребования доказательств, рассматривая несколько факторов:

• способность «трибунала» самостоятельно (без содействия американского суда) обеспечить раскрытие доказательств;
• не является ли обращение способом обхода иностранных ограничений на сбор доказательств либо иных соображений иностранного государства, либо США;
• не является ли запрос крайне обременительным;
• могут ли доказательства быть реально использованы «трибуналом», т.е. примет ли он их к рассмотрению.

При применении §1782 не требуется, чтобы доказательства подлежали раскрытию в соответствии с внутренними процессуальными нормами иностранного законодательства: в США могут быть истребованы даже те доказательства, которые не должны раскрываться на территории иностранного государства. Заявитель не обязан доказывать исчерпание всех процессуальных возможностей истребования доказательств в рамках процесса, но сделав это, он существенно усилит свою процессуальную позицию.

При всем «проистцовом» подходе судов, остаются нерешенными два ключевых вопроса: (1) можно ли использовать данный механизм для раскрытия информации в поддержку частного коммерческого арбитража; и (2) может ли быть истребована информация, находящаяся за рубежом. Но за последние девять месяцев несколько судов разных инстанций вынесли прецедентные решения, расширяющие возможности истцов запрашивать информацию.

Серьезный сдвиг произошел по вопросу возможности истребования информации для использования в частном коммерческом арбитражном разбирательстве. Так, судебная коллегия Шестого федерального апелляционного округа, который включает в себя федеральные суды штатов Кентукки, Мичиган, Огайо и Теннесси, постановила, что арбитражный трибунал в процессе по правилам Арбитражного центра Международного финансового центра Дубая (DIFC-LCIA) является «трибуналом» для целей §1782. Это первый случай, когда апелляционный суд принял такое решение. Вскоре после этого, в марте 2020 г., суд Четвертого округа (Виргиния, Западная Виргиния, Северная Каролина, Южная Каролина, Мэриленд) вынес аналогичное решение, основав свои выводы на позиции Шестого округа.

Еще одним потенциально значащим решением является постановление Федерального суда северного округа штата Калифорнии. Основываясь на позиции Шестого и Четвертого федеральных округов, он также постановил, что частный коммерческий арбитраж может быть основанием для удовлетворения ходатайства §1782. Но примечательно не это: данный федеральный округ (Сан-Франциско, Сан-Хосе и остальная часть «Кремниевой долины») обладает юрисдикцией над штаб-квартирами практически всех высокотехнологичных гигантов, начиная с Apple, Cisco, Google, и т.д. Поэтому не исключено, что данное решение будет использовано для раскрытия информации, которой они владеют.

Не менее важное решение приняли судьи Второго федерального апелляционного округа, постановив, что §1782 не содержит запрета на экстратерриториальное применение закона. В рассматриваемом деле суд указал, что если бы была юрисдикция над одним из ответчиков (испанский банк Santander), то федеральный суд (суд первой инстанции) должен был рассмотреть возможность получения информации, «находящейся» в Испании. Ключевым вопросом в данном случае будет являться, находятся ли искомые документы «в распоряжении» или «под контролем» ответчика.

По данному вопросу судьи Второго округа переняли позицию Одиннадцатого. Там прецедентный процесс касался кульминации бракоразводного процесса, проходившего в Хамовническом суде, и попыток супруги выявить выведенные, по ее мнению, бывшим супругом активы без ее ведома. Суд поддержал возможность получения информации через местную компанию-администратора из оффшорных юрисдикций, где находились ее аффилированные лица.

Суть вопроса в том, что Второй и Одиннадцатый округа включают в себя три города: Нью-Йорк, Майами и Атланту. Первый – одна из двух финансовых столиц мира. Майами гордится отделениями множества компаний-гигантов (в первую очередь банков), поскольку через этот город ведется бизнес в Центральной и Южной Америке. Атланта – крупный бизнес (в первую очередь, Кока-Кола) и транспортный хаб.

Почему это важно?

Мы живем и работаем в мировой по-настоящему тесно связанной экономике. Обычная деловая деятельность так или иначе затрагивает множество юрисдикций, не в последнюю очередь США, через которые проходят до 95% платежей в долларах США.

Недавние решения судов США показывают две вещи:

• во-первых, роль механизма §1782 усиливается, становясь все более действенным и обширным способом получения информации и отслеживания активов;
• во-вторых, американские суды «шагают в ногу» со временем и своевременно развивают позиции своих судов для этой цели.