Юристы Адвокатского бюро ЕПАМ провели практический семинар на тему «Бизнес с иностранным элементом: как работать в реалиях геошторма? Рекомендации адвокатов». Руководитель практики M&A и корпоративного права санкт-петербургского офиса Елена Агаева, советник судебно-арбитражной практики Сергей Королев, юрист судебно-арбитражной практики Андрей Есманский, а также юрист практики M&A и корпоративного права Арина Никулушкина рассказали о нововведениях, касающихся заключения M&A-сделок, реструктуризации предприятий, процессе выхода нерезидентов из российского бизнеса, вопросах корпоративного управления и соблюдения требований в новых условиях, а также об основных тенденциях и значимых решениях в судебной практике.

Елена Агаева рассказала об изменениях, связанных с геополитической и экономической обстановкой, которые оказали существенное влияние на российский бизнес и его взаимодействие с иностранными компаниями и зарубежными собственниками.

«У бизнеса, принадлежащего российским гражданам, но с иностранным элементом из недружественной юрисдикции в структуре холдинга, возникают сложности в процессе ведения деятельности. Поэтому существует достаточно большой запрос со стороны бизнеса на то, чтобы изменить структуру владения и исключить недружественную «промежуточную» компанию из структуры холдинга», – подчеркнула Елена.

Можно выделить следующие варианты исключения недружественной иностранной компании из структуры владения российским активом:

• Редомициляция иностранной компании (в РФ (САР) или другую дружественную юрисдикцию);
• Продажа (перемещение) актива в периметре группы;
• Иной вывод из структуры владения (ликвидация и др.).

«Что происходит с бизнесом, который принадлежал иностранным бенефициарам? Здесь возможно несколько сценариев: продажа компании (временно с опционом на обратный выкуп или без намерения вернуться), выделение российской компании в самостоятельную бизнес-единицу (например, путем продажи местному менеджменту) и продолжение ведения с ней бизнеса, ликвидация, а также переход в «спящий режим», – отметила Елена.

Подробнее о вариантах ликвидации и переводе компании в «спящий режим» рассказала Арина Никулушкина: «Ликвидация и перевод в «спящий режим» требуют тщательного планирования и оценки рисков. Мы видим, что действия, направленные на сворачивание деятельности компании, привлекают внимание налоговых органов. Важно учитывать риск назначения выездных налоговых проверок в ходе ликвидации», – пояснила Арина.

Что касается перевода компании в «спящий режим» (перевод компании под управление сервис-провайдера), здесь возможны два варианта: передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющему, а также назначение представителя сервис-провайдера на должность генерального директора с заключением трудового договора.

«В связи с требованиями о получении согласования Правительственной комиссии для первого варианта, сейчас более актуальной является вторая опция» – пояснила Арина.

Что необходимо учитывать при согласовании сделок с подкомиссией Правительственной комиссии

Важно понимать, что под согласование подкомиссии Правительственной комиссии попадают, в том числе, внутригрупповые сделки, а также исполнение ранее заключенных сделок. Практика согласований формируется практически каждый день.

«В процессе наработки опыта у подкомиссии Правительственной комиссии и профильных министерств сформировались определенные подходы и требования», – подчеркнула Елена Агаева.

«Существует несколько условий для совершения сделки с «недружественным» элементом, которые в зависимости от проекта могут применяться в том или ином сочетании: снижение цены продаваемого актива, рассрочка платежа, взнос в бюджет, обязательства покупателя по сохранению и развитию бизнеса. В ближайшее время ожидается введение дополнительных критериев согласования сделок», – также прокомментировала Елена.

«Недружественные» лица в судебно-арбитражной практике

Если «недружественный элемент» начинает оказывать влияние на исход совершения сделки с иностранными активами, это может привести к спорам и разногласиям между сторонами и требовать дополнительных юридических действий, таких как судебные процессы или переговоры для разрешения конфликта.

В настоящее время возможны два варианта развития событий если «недружественный элемент» влияет на исход спора. Первый возможен в случае применения специального регулирования: запреты / разрешительный режим в отношении определенных транзакций. Второй вариант – это публичный интерес, состоящий в недопущении введения новых ограничительных мер в отношении российских лиц. В то же время судами не учитывается регистрация в недружественной юрисдикции и санкционное регулирование, если оно не привело к появлению обстоятельств непреодолимой силы / фактической невозможности исполнения обязательства.

Сергей Королев рассказал о разрешении споров в суде, в которых присутствует иностранный элемент.

«Сформировались некоторые категории дел, в первую очередь, связанные с взысканием денежных средств в недружественную юрисдикцию. Теперь необходимо отстаивать свою позицию не только перед судом, но и перед Росфинмониторингом. Раньше ведомство внимательно следило за делами, где по третейским решениям денежные средства взыскивались за границу, либо по иностранным арбитражным решениям. Сейчас же Росфинмониторинг все больше вовлекается в дела, в которых в рамках спора, рассматриваемого государственным судом, денежные средства взыскиваются за рубеж», – отметил Сергей.

Исполнение обязательств перед иностранными контрагентами и подсудность споров

В настоящее время возникает множество вопросов, связанных с толкованием санкций: можно ли их считать форс-мажором, и как в связи с этим исполнять обязательства перед иностранными контрагентами. Подробнее об этом рассказал Андрей Есманский, затронув также вопрос о влиянии ограничительных мер на правоприменительную практику.

«Нас чаще интересует проблема, когда в российском суде спорят два российских лица – поставщик и его клиент. У первого исполнение зависит от возможности получения товара или оборудования от иностранного контрагента. Зачастую у поставщика есть только два варианта защиты в связи с внешнеэкономическими ограничениями – ссылаться на обстоятельства непреодолимой силы, которые могут освободить от уплаты убытков, штрафов и ответственности по договору или расторжение / изменение договора», – подчеркнул Андрей. 

Другой аспект – вопрос о подсудности споров с иностранным элементом в нынешних реалиях. «Когда в России вводились статьи 248.1 и 248.2 АПК РФ, то шли споры о том, может ли быть применено это правило к нашей российской подсанкционной компании, если спор напрямую не касается внешнеторговых ограничений. В конце 2021 года Верховный суд разъяснил, что даже если спор не касается санкций, то сам факт их наличия уже создает препятствия для компании, поэтому следует применять норму об исключительной юрисдикции. И сейчас эта позиция выражается в том, что если сторона внесена в санкционные списки, то отдельное доказывание затруднения в доступе к правосудию в иностранном государстве не требуется», – отметил Андрей.

Еще один важный нюанс в части переноса спора в российскую юрисдикцию – данные нормы применяются и в пользу иностранных компаний, если у них российские бенефициары.

В связи со статьей 248.1 АПК РФ существует сложность, которая пока на практике не решена – это неопределенность положения контрагента подсанкционного лица при наличии оснований для применения ст. 248.1 АПК РФ.

«В одном деле у сингапурской компании был заключен контракт с российским подсанкционным лицом с оговоркой на Высокой суд Лондона. Эта компания понимала, что скорее всего решение Высокого суда Лондона в России не удастся привести в исполнение из-за наличия статьи 248.1 АПК РФ. По этой причине компания решила сразу обратиться в российский суд, где ей отказали, сославшись на то, что возможность противоречия публичному порядку РФ решения Высокого суда Лондона имеет надуманный характер, так как компания даже не обратилась в данный суд», – привел пример Андрей.

Стоит уточнить, что выбор в качестве места арбитража дружественной юрисдикции не гарантирует отказа в применении ст. 248.1 АПК РФ.

Корпоративные конфликты в современных реалиях

При реструктуризации бизнеса с иностранным элементом обострилась проблема частного возникновения корпоративных конфликтов, связанных с отчуждением доли в ООО или выходом участника из общества. Для оценки таких рисков следует обратить внимание на внутренние документы компании.

«Этот конфликт можно предотвратить еще в самом начале, установив в Уставе определенное регулирование. Например, запрет на отчуждение доли в течение разумного краткосрочного периода даже в отсутствие права на выход», – уточнил Андрей Есманский.

Помимо этого, он обратил внимание на новейшие позиции Верховного суда по корпоративным спорам, из которых следует ряд рекомендаций:

Проводить проверку сделки на притворность (если цена в договоре притворно завышена или занижена, сделка может быть признана недействительной на основании п. 2 ст. 170 ГК РФ).

Принимать во внимание дату внесения изменений в ЕГРЮЛ, так как она является точкой отсчета для определения отчетности при установлении действительной стоимости активов.

Учитывать, что при выходе из состава участников утрачиваются корпоративные права независимо от получения выплаты, кроме права получения информации, необходимой для определения действительной стоимости доли.

Консолидация активов холдингов

Последнее, на что обратил внимание юристы судебно-арбитражной практики, – консолидация активов холдингов. В контексте холдингов, ведение предпринимательской деятельности в нарушение требований гражданского законодательства, предусматривающих осуществление юридическими лицами гражданских прав своей волей и в своем интересе, а также обособление принадлежащего организации имущества, может повлечь консолидацию конкурсных масс таких лиц.

«Во многих холдингах дочерние структуры часто играют технический характер и между ними и иными обществами холдинга идет свободный обмен активами, переход из одной компании сотрудников в другую, происходят транзитные операции через счета. Такие операции в случае, если одна из компаний холдинга становится банкротом, могут привести к применению так называемой консолидации активов холдинга. В качестве примера можно привести дело, где у материнского общества признали отсутствующим право требования, которое в банкротстве являлось бы текущим и подлежало преимущественному удовлетворению. Не исключено, что такая позиция суда может распространиться, в том числе и на активы компании», – заключил Андрей.

***

Информационную поддержку мероприятию оказал журнал «Акционерное Общество».