Понятие, цели и структура юридического due diligence

В настоящее время все чаще практикуется проведение due diligence перед заключением сделки. Точного аналога термина due diligence в русском языке не существует. А с английского этот термин переводится как «должная забота», «должная осмотрительность».

Термин «diligence» берет свое начало в английском общем праве и означает, что «осмотрительность разумно ожидается от лица и обычно применяется лицом, которое стремится соблюсти законное требование или исполнить обязательство». В настоящее время под due diligence понимается проверка объекта сделки на наличие рисков, которые могут повлиять на действительность самой сделки или, переходя вместе с объектом сделки к другой стороне, уменьшить ценность приобретаемого и, соответственно, стоимость сделки. А также рисков, возникающих после проведения сделки, но не связных с признанием ее недействительной. Русскоязычным аналогом данного термина могут служить такие понятия как «правовой аудит», «правовой анализ».

Различают юридический, финансовый, налоговый, управленческий, операционный due diligence.

В настоящей статье рассматривается юридический due diligence. Но в рамках одной статьи невозможно охватить все аспекты его проведения. Поэтому ее основная задача – дать общее понятие due diligence, показать, чем он отличается от обычного юридического заключения, а также значимость и пользу проведения due diligence объекта предполагаемой сделки. Данная статья обзорная, она будет полезна, скорее, «потребителям» и тем, кто имеет незначительный опыт проведения due diligence, чем лицам, занимающимся его проведением профессионально.

Цель due diligence

В принципе, цель due diligence очевидна уже из определения – это выявление рисков, связанных со сделкой. Конечно, правовой анализ ограничивается теми источниками, которые предоставляются компанией, являющейся объектом сделки, или владеющей приобретаемыми активами. В силу этого возможна так называемая «неосознанная компетентность» - незнание о существовании факта и невозможность предположить его существование исходя из имеющихся данных. Вместе с тем, грамотно проведенный анализ способен выявить противоречия и пробелы в предоставляемой информации. И это повлияет на принятие решения о заключении сделки или ее стоимость. Кроме того, качественно сделанный отчет содержит не только юридический анализ, но и представляет собой свод информации об объекте, перенесенной из имеющихся источников в единый документ. Поэтому заключение о проведении due diligence является еще и удобным источником информации о об объекте анализа.

Процедура проведения due diligence

Due diligence проводится по следующему сценарию. У компании – объекта проверки запрашиваются документы, распределенные по тематическим блокам. Достаточно часто подлинники документов не запрашиваются, т.к. это может затруднить хозяйственную деятельность компании, кроме того далеко не каждая компания готова предоставить их третьему лицу. Если документы предоставляются в виде копий, то в правовом заключении делается оговорка, что проверяющие исходили из того, что все предоставленные копии соответствуют оригиналам и что экспертиза подлинности не проводилась. Документы могут предоставляться на бумажных или электронных носителях, а изучаться в офисе проверяющих, проверяемой компании, клиента или третьего лица, например, юридической компании, клиентом которой является проверяемая компания. Обычно, компании, занимающиеся проведением due diligence, имеют свою методику обработки информации, содержащейся в источниках.

Структура отчета о проведении due diligence

Как правило, структура отчета включает следующие разделы: «Введение», «Выводы», «Риски» и «Анализ».

Во введении раскрываются понятия, используемые в отчете, цели анализа, источники, объем исследования и оговорки. Цели анализа зависят от поручения клиента: проверка компании целиком либо какого-то отдельного аспекта ее деятельности: правомерность владения интересуемыми активами, наличие лицензий, ноу-хау, соблюдение законодательства в определенной сфере и т.д. Бесспорно, наиболее эффективным является общий анализ компании, т.к. любое несоответствие деятельности компании закону, нарушение обязательств способно повлечь серьезные имущественные потери для компании, и, следовательно, для ее покупателя. Однако, в целях сокращения временных и материальных издержек может проводится и усеченный анализ.

Источниками могут служить документы, предоставленные непосредственно представителями компании (основной источник), информация с сайта компании, информация из общедоступных источников (государственные реестры, справочно-правовые базы, СМИ).

Чрезвычайно важно обозначить объем исследования. Объем задается целями анализа, а также доступными источниками. Оговорки указывают на общие допущения, которыми руководствовались проверяющие при написании отчета: о соответствии копий оригиналам, о подлинности подписи на представленных документах, о соответствии фактов, изложенных в документах действительности и т.д.

Однако следует учитывать, что за многочисленными оговорками и ограничениями объема анализа нельзя забывать главное: отчет должен быть максимально информативным для клиента. Недопустимо скрывать сомнения в квалификации того или иного аспекта проверки путем ограничения объема и внесения оговорок.

В разделе «Выводы» приводятся выводы, к которым пришли проверяющие при анализе источников. Это своеобразная квинтэссенция анализа, которая подтверждает или опровергает ожидания клиента относительно объекта сделки и влияет на принятие решения о ее совершении. Выводы должны быть четкими и однозначными. Альтернативные выводы не допускаются. Если анализируемая ситуация позволяет сделать альтернативные выводы, значит имеет место риск, который описывается в соответствующем разделе.

Выводы могут быть следующего характера:

о наличии имущества/права/обязательства/факта. Например: «Компания А владеет 50% долей в уставном капитале В», «Компания имеет на праве собственности следующее недвижимое имущество», «Компанией А было получено предварительное согласие Федеральной Антимонопольной Службы на приобретение 50% доли в уставном капитале компании В».

допустимо указание на наличие риска утраты имущества/права, однако это возможно только в случае, когда наличие соответствующего имущества/права является основополагающим для сделки.

об отсутствии источника, на основании которого можно судить наличии имущества/права/факта. Данный вывод делается, если имеется непроверенная информация об их наличии, либо есть основания это предполагать, однако в ходе правового анализа не предоставляются источники, связанные с этими объектами.

Раздел «Риски». Данный раздел включает следующую информацию: формулировка риска, краткий анализ, на основании которого сделан вывод о существовании риска, указание на значительность/незначительность риска, рекомендация по устранению риска. Если риск не может быть устранен, на это делается специальное указание.

«Анализ». Данный раздел содержит ту же информацию, что и раздел «Риски», за тем исключением, что предоставляется развернутый анализ рисков со ссылкой на правовые нормы и судебную практику.

Каждый раздел заключения, кроме введения, делится на тематические блоки в соответствии с направлениями анализа. Можно выделить следующие направления:

корпоративная история
финансовая информация
имущество компании
государственное регулирование деятельности компании
обязательства
судебные и досудебные разбирательства
трудовые отношения в компании

В соответствии со спецификой деятельности компании могут включаться и иные блоки, например «Экология и промышленная безопасность» для производственных компаний, «Интеллектуальная собственность» и т.д.

Нельзя не отметить, что существует некоторая проблема отнесения предмета анализа к тому или иному тематическому блоку. Например, договор купли-продажи недвижимого имущества имеет отношение как минимум к двум блокам: «имущество компании» и «обязательства». Если же в связи с его заключением между сторонами возник спор, то данный договор будет предметом анализа блока «судебные и досудебные разбирательства».

Решение данной проблемы является важным не только с точки зрения методики (как правило, проверяющих несколько и при большом объеме документов, актуальная информация просто может не попасть к проверяющему, ответственному за соответствующий тематический блок).

Отчет должен быть удобен для клиента и информация в нем не должна «теряться». Клиент не настолько хорошо знаком с объектом анализа, как проверяющий, занимающийся им не одну неделю, и может просто не сопоставить информацию, находящуюся в разных тематических блоках.

Возможны следующие пути решения:

хронологический. Информация концентрируется в том тематическом блоке, который первый соприкасается с предметом анализа, в остальных же блоках данный объект игнорируется. В рассматриваемом примере это будет блок «Имущество компании», в блоках «Обязательства», «Судебные и досудебные разбирательства» информация отсутствовать будет вовсе.

ссылочный. В информационном блоке делается отсылка к другому информационному блоку. Например: «Анализ действительности рассматриваемого договора приводится в п. 4.2.1. раздела «Анализ».
Представляется, что оптимальным является сочетание данных способов: подробный анализ в тематическом блоке и краткое содержание информации других блоков с соответствующей ссылкой. В отдельных случаях, из соображении удобства пользования, соответствующую информацию можно исключить из блока: например, если отсутствуют риски в связи с договором купли-продажи имущества, то можно исключить его из блока «Обязательства», а его существенные условия изложить в блоке «Имущество».

В некоторых случаях целесообразно разбивать блоки на подблоки. Например, в блоке имущество выделяется недвижимое и движимое имущество, в отдельных случаях – имущественные права. Дробление блоков целесообразней, чем их умножение из соображений удобства пользования и обеспечения целостности восприятия.

Рассмотрим вкратце каждый тематический блок.

1. Корпоративная история

Цель этого блока – предоставление общих сведений о компании (организационно-правовая форма, местонахождение, информация об акционерах/участниках, информация о руководстве и т.д.), а также проверка наличия обстоятельств, препятствующих переходу права собственности на акции/доли, или влекущие риск наложения на них взыскания.

В данном блоке анализируется учреждение компании, изменения учредительных документов, имевшие место сделки с акциями/долями компании, соблюдение требований законодательства к данным сделкам (предварительное согласование с антимонопольным органом, соблюдение преимущественного права, получение согласие супруга продавца и т.д.), исполнение сторонами условий сделки (оплата акций/долей как условие приобретения права собственности на них). Также в данном блоке изучаются все протоколы общих собраний акционеров. Хотя протоколы имеют отношение к разным аспектам деятельности компании, целесообразно их совместное изучение, с составлением служебных записок для анализирующих другие блоки, например, в целях проверки соблюдения требований об одобрении крупных сделок и сделок с заинтересованностью.

2. Финансовая информация

В рамках юридического анализа основная задача этого блока – определить стоимость чистых активов, соответствуют ли они требованиям закона (не менее минимального размера уставного капитала), а также определить размер активов на момент заключения крупной сделки или сделки с заинтересованностью. Совместно с информацией, полученной в рамках блока «Обязательства» делается вывод о наличии или отсутствии признаков несостоятельности (банкротства).

3. Имущество компании

В рамках этого блока изучается правомерность владения имуществом, для чего анализируются правоустанавливающие документы и свидетельства, а также цепочка предыдущих сделок.

Обычно в отношении данного раздела устанавливается так называемая «цена отсечения»: сумма, ниже которой цена имущества не имеет принципиального значения для принятия решения о проведении сделки либо для стоимости сделки. Установление цены отсечения важно также из соображения сокращения временных и материальных затрат.

4. Государственное регулирование деятельности компании

Формулировка данного блока достаточно широка. Она позволяет включать проверку соблюдения значительного числа императивных требований законодательства. В частности, такими требованиями являются требования о лицензировании определенных видов деятельности, соблюдении законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, таможенного законодательства и т.д. Вместе с тем, как правило, анализ соблюдения многих требований отражается в других блоках. Классическим примером является соблюдение требований антимонопольного законодательства при сделках с акциями/долями. Также часто отдельно выделяется блок, связанный с лицензированием. Это целесообразно, когда компания занимается несколькими видами деятельности, требующими лицензирования; часто наличие лицензий является решающим фактором для приобретения компании. В рамках данного блока проверяется не только действительность лицензий, но и риск отзыва лицензии в связи с несоблюдением условий лицензирования.

5. Обязательства

Из теории гражданского права известно, что обязательства возникают из причинения вреда и из договоров. Однако в рамках проведения правового аудита об обязательствах из причинения вреда становится известно из предъявленных требований и претензий, в силу чего их целесообразно рассматривать в соответствующем тематическом блоке. В данном же блоке рассматриваются обязательства из договоров. Анализируются договоры, являющиеся действующими на контрольную дату, а также договоры, заключенные не ранее 3 лет до контрольной даты. Договоры анализируются на предмет наличия в них всех существенных условий, предусмотренных законодательством (является ли договор заключенным), соответствия законодательству, исполнения. Относительно договоров так же как и в отношении имущества целесообразно установить цену отсечения. Цену отсечения следует устанавливать исходя из размера чистых активов компании с учетом положений законодательства о специальном порядке заключения сделок. Кроме того, есть договоры, цена которых пусть и незначительна, но которые важны с точки зрения юридических последствий. Примером такого рода договоров могут служить договор поручения, агентские договоры и договоры комиссии.

Помимо договоров в рамках данного блока запрашивается перечень основных кредиторов и дебиторов компании согласно данным бухгалтерского учета. Помимо удобства оценки размера обязательств, данный перечень позволяет выявить договоры, которые не были предоставлены.

6. Судебные и досудебные разбирательства

Содержание данного блока, вызывает, пожалуй, меньше всего вопросов. Анализируются предъявленные компании претензии и судебные процессы, имеющие место на момент проверки, а также судебные акты, срок обжалования которых не истек. Применительно к данному блоку также целесообразно установление цены отсечения.

7. Трудовые отношения в компании

В рамках данного блока анализируются локальные нормативные акты компании: положение о внутреннем трудовом распорядке, положение о премировании, штатное расписание, коллективный договор, типовой трудовой договор и т.д. Оценивается уровень социальной защиты работников компании. Также изучаются трудовые договоры с ключевыми сотрудниками компании. В данных договорах могут содержаться положения о значительных компенсациях при увольнении (досрочном увольнении). Кроме того, в качестве защитной меры от недружественного поглощения в трудовом договоре с единоличным исполнительным органом может быть установлен так называемый «золотой парашют» - значительная выплата при смене собственника компании.

Итак, мы привели краткий обзор юридического due diligence. Очевидно, что подобный анализ способен дать достаточно полное представление о деятельности компании и снять значительную долю неизвестности при приобретении компании или активов, минимизируя таким образом риски покупателя. Сказанное позволяет говорить о важности проведения юридического due diligence перед заключением сделки.

Статья размещена 11 февраля 2008 года на сайте журнала "Акционерный вестник" www.vestnikao.ru