Запрет аффилированности и группы лиц в сфере электроэнергетики

В настоящее время в России проводится реформа электроэнергетики, призванная стимулировать развитие конкуренции в данной сфере и способствовать формированию отношений по производству, передаче и продаже электрической энергии, а также по оперативно-диспетчерскому управлению на рыночных началах. Авторы статьи рассматривают одну из распространенных схем разделения активов, применяемую для исключения совмещения генерации и сбыта с передачей электроэнергии и оперативно-диспетчерским управлением, проверяя ее на наличие признаков аффилированности и (или) группы лиц.

В рамках проводимой реформы в сфере электроэнергетики принят Федеральный закон от 26 марта 2003 г. «Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период…» (далее – ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике»), ст. 6 которого с 1 июля 2008 г. запрещает юридическим лицам, группам лиц и аффилированным лицам совмещать деятельность по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике с деятельностью по производству и купле-продаже электрической энергии в границах одной ценовой зоны оптового рынка. Нарушение указанного запрета влечет принудительную реорганизацию (в форме разделения или выделения) по решению уполномоченного Правительством РФ федерального органа исполнительной власти (ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике»). В результате организации электроэнергетической отрасли, осуществляющие указанные виды деятельности, столкнулись с необходимостью кардинального изменения своей бизнес-структуры с целью приведения ее в соответствие с требованиями закона.

Одна из распространенных схем разделения активов для исключения признаков совмещения генерации и сбыта с передачей электроэнергии и оперативно-диспетчерским управлением состоит в следующем. Юридическому лицу (далее – Компания А) принадлежит доля в нескольких компаниях (далее – ДЗО) в размере 51% в уставном капитале каждой такой организации. Одновременно Компания А и ДЗО являются участниками Компании С: доля Компании А составляет 20%, доля каждого ДЗО не превышает указанного размера. Совокупная доля всех ДЗО и Компании А в Компании С составляет 100%. Описанная структура может быть изображена в виде схемы:

Представляется целесообразным проверить данную схему:

1) на наличие признаков аффилированности и (или) группы лиц у Компании А, осуществляющей сбыт и генерацию электроэнергии, и Компании С, занимающейся оперативно-диспетчерским управлением и передачей электроэнергии (что, напомним, образует нарушение ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике»),

2) на соответствие целям принятия ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике», требованиям Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) и общей концепции реформы электроэнергетики.

Согласно ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон РСФСР «О конкуренции»), аффилированные лица – это физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Основания для признания юридических лиц аффилированными предусмотрены ст. 4 данного правового акта. Ее анализ показывает, что поскольку доля владения каждого ДЗО в отдельности и Компании А в уставном капитале Компании С не превышает 20%, то речь можно вести лишь об одном критерии аффилированности, а именно о соответствии названных субъектов признакам группы лиц.

Как видно из представленной схемы, в рассматриваемом случае несколько юридических лиц (Компания А и ДЗО) совместно владеют одним хозяйствующим субъектом (Компанией С).

Согласно Закону РСФСР «О конкуренции» (ныне утратил силу в этой части), лица считаются входящими в одну группу при наличии ситуации, когда лицо или несколько лиц совместно в результате соглашения (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договоров купли-продажи, доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли одного юридического лица. Очевидно, что, исходя из требований Закона РСФСР «О конкуренции», , Компания А и Компания С образуют группу лиц, поскольку первая совместно с ДЗО владеет более чем 50% в уставном капитале второй.

В действующем Законе о защите конкуренции, на первый взгляд, приведена другая трактовка понятия «группа лиц» (ст.9). Косвенное указание на намерение законодателя отказаться от такого основания для установления группы лиц, как совместное владение несколькими юридическими лицами долями в хозяйствующем субъекте, следует еще из пояснительной записки к проекту Закона о защите конкуренции: «…законопроект уточняет понятие группы лиц и критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе. В окончательной редакции законопроект содержит закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны входящими в одну группу». Иными словами, цель принятия закона о защите конкуренции, помимо прочего, заключалась в том, чтобы структурировать понимание группы лиц, исключив расширительное толкование данного термина и признание группой лиц совокупности организаций, которые не соответствуют ни одному критерию, указанному в законе.

Аналогичным образом из Приказа ФАС РФ от 20 ноября 2006 г. «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» следует, что информация о группе лиц должна представляться в антимонопольный орган в строго определенной форме, с указанием в кодированном виде основания (ссылки на пункт ст. 9 Закона о защите конкуренции), по которому такие лица образуют группу. При этом действует предписание о недопустимости ссылок на иные положения, кроме предусмотренных п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Как отмечает И. Паншенский, «закон о защите конкуренции не воспринял из предыдущего Закона критерий совместного контроля, т.е. критерий, по которому два или более лица могли оказаться в одной группе только потому, что они совместно контролируют некое третье лицо»[1].

О. Денискова в работе «Новая группа в российском антимонопольном законодательстве» также указывает, что действующий Закон о защите конкуренции не предусматривает совместного контроля нескольких юридических и/или физических лиц над хозяйственными обществами, и обосновывает необходимость включения такого основания в ст. 9 этого закона [2].

Между тем трактовка ст. 9 Закона о защите конкуренции указанными авторами имеет ряд недочетов, а сделанный ими вывод выглядит далеко не столь очевидным. Представляется, что при определенных условиях Компания А и Компания С в рамках рассматриваемой схемы могут образовать группу лиц.

1. В соответствии с пп. 1 и пп. 2 п.1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, группой лиц признается хозяйственное общество и юридическое лицо, если юридическое лицо имеет в силу участия в этом хозяйственном обществе либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на доли в уставном капитале хозяйственного общества.

Действующее законодательство не содержит толкования конструкции «полномочия, полученные от других лиц». В словаре русского языка полномочия трактуются как власть или право, предоставленные кому-либо[3]. На наш взгляд, под полномочиями в законе понимаются любые права (как юридически оформленные, так и не зафиксированные, но существующие в силу фактически сложившихся обстоятельств), позволяющие уполномоченному лицу совершать действия и (или) влиять на принятие определенного решения без нарушения прав другого субъекта. Уполномоченное лицо имеет возможность определять действия и (или) решения другого лица и этим отличается от субъекта, полномочиями не обладающего.

Таким образом, полномочия, полученные от других лиц, применительно к рассматриваемой схеме - это права Компании А в отношении Компании С, связанные с наличием у первой контроля над ДЗО, которые, в свою очередь, в силу преимущественного участия могут определять действия Компании С. Иными словами, Компания А получает от ДЗО полномочия распоряжаться более чем 50% голосов в Компании С, а потому образует с ней одну группу лиц.
Приведенное толкование является небесспорным, но в принципе допустимым. В любом случае, обязанность доказывания наличия полномочий, полученных от других лиц, лежит на антимонопольном органе.

2. В соответствии с пп. 7 п.1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группу лиц образуют хозяйственное общество и юридическое лицо, если по предложению юридического лица назначен генеральный директор хозяйственного общества.

ДЗО как основные участники Компании С могут назначить в ней генерального директора, а Компания А в силу преимущественного участия в ДЗО вправе предложить указанную кандидатуру. Таким образом, косвенно генеральный директор Компании С окажется назначенным по предложению Компании А, что послужит основанием для включения компаний А и С в одну группу лиц.

Согласно пп. 9 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции аналогичным образом группа лиц возникнет в случае назначения по предложению Компании А более 50% коллегиального исполнительного органа или совета директоров Компании С.

3. В соответствии с пп. 8 п.1 ст. 9 Закона о защите конкуренции группу лиц составляют юридические лица, единоличный исполнительный орган которых назначен или избран по предложению одного и того же юридического лица.

Пользуясь своим преобладающим участием в ДЗО, Компания А может предложить кандидатуру генерального директора ДЗО, который и будет утвержден в должности. Затем, действуя от имени ДЗО как основных участников Компании С, в рамках органа управления ДЗО Компания А предложит кандидатуру генерального директора Компании С. В этом случае, исходя из положений пп. 8 п.1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, Компания С и ДЗО будут составлять группу лиц. Лица, каждое из которых по какому-либо основанию входит в группу с одним и тем же лицом, составляют одну группу (пп. 14 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции). Поскольку Компания А образует группу лиц с ДЗО и Компания С входит в одну группу с ДЗО, то Компания А и Компания С составляют одну группу.
В равной степени ДЗО и Компания С будут рассматриваться в качестве группы лиц, если более 50% коллегиального исполнительного органа или совета директоров Компании С и каждого ДЗО будут назначены по предложению Компании А (пп. 10 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции).

4. Наряду с замечаниями, изложенными выше, представляется, что, действуя по описанной схеме, группа Компании А нарушает требования ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике» и ст. 10 Закона о защите конкуренции, даже не образуя с Компанией С одну группу лиц.

Рассмотрим гипотетическую ситуацию, когда Компания А занимает доминирующее положение или является субъектом естественной монополии, к которому, как показывает анализ судебной практики [4], применяются все ограничения ст. 10 и 11 Закона о защите конкуренции (наличие такого статуса у организаций, осуществляющих деятельность в сфере электроэнергетики, – достаточно распространенное явление).

Статьей 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, направленные на недопущение, устранение или ограничение конкуренции (в частности такие его действия, как создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам и пр.). Перечень действий субъекта, занимающего доминирующее положение, направленных на ограничение конкуренции, является открытым.

Как представляется, ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике» введена в целях недопущения ограничения конкуренции в сфере электроэнергетики. Неисполнение ее требований, таким образом, одновременно есть нарушение предписаний ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с п. 2 ст. 9 Закона о защите конкуренции, установленные данным федеральным законом запреты на действия хозяйствующих субъектов распространяются на действия группы лиц. Согласно пп. 1 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц образует хозяйственное общество и юридическое лицо, если юридическое лицо имеет в хозяйственном обществе более 50% голосов. Следовательно, Компания А и каждое ДЗО составляют группу лиц. Согласно пп. 2 п. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции, группу лиц образуют хозяйственные общества, в которых одно и то же юридическое лицо в силу своего участия в них имеет более 50% общего количества голосов. Таким образом, все ДЗО входят в одну группу лиц. Поскольку все ДЗО образуют группу и Компания А составляет группу с каждым ДЗО, все ДЗО и Компания А образуют одну группу (далее – Группа лиц Компании А).

Исходя из требований п. 2 ст. 9 и ст. 10 Закона о защите конкуренции запрет на владение более чем 20% долей в Компании С, установленный для Компании А, в равной степени применяется для Группы лиц Компании А - Компания А, владея совместно с ДЗО 100% долей в уставном капитале Компании С, допускает нарушение ст. 10 Закона о защите конкуренции и ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике».

5. Исследование предложенной схемы на предмет соответствия целям принятия ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике» приводит к не менее важным выводам.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 11 июля 2001 г. «О реформировании электроэнергетики РФ», итогом (и целью) реформирования будет служить преобразование оптового рынка электроэнергии в полноценный конкурентный рынок. Под конкуренцией в соответствии с Законом о защите конкуренции понимаются самостоятельные действия хозяйствующих субъектов, при которых исключается возможность в одностороннем порядке воздействовать на рынок.

Реализация предлагаемой схемы разделения не способствует возникновению конкуренции, т.к. предполагает установление опосредованного контроля Компании А за деятельностью Компании С через ДЗО, что не позволяет считать данную схему отвечающей целям реформирования электроэнергетики и задачам, решению которых служит ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в электроэнергетике».

6. Таким образом, представляется, что основания, по которым Компания А и Компания С образуют группу лиц, существуют. Кроме того, построение бизнеса по описанной схеме может повлечь нарушение требований ст. 6 ФЗ «О переходном периоде в сфере электроэнергетики» и ст. 10 Закона о защите конкуренции, а в результате спровоцировать наступление негативных последствий в виде принудительной реорганизации. При этом устранить описанные риски несложно: достаточно установить долю владения Компании А в каждом ДЗО в размере не более 50%, тем самым исключив признаки группы лиц между ними.

С учетом изложенного, практическое использование проанализированной модели и аналогичных ей схем для реформирования энергетического бизнеса представляется недопустимым.

_________________________________________________________________________________________

1. Паншенский И. Определение группы лиц по закону о защите конкуренции//Корпоративный юрист. № 7. 2007.
2. См.: Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. № 6.
3. См.: Большой толковый словарь русского языка/Под ред. Д.Н.Ушакова. М., 2004.
4. См., например: Постановление ФАС Восточно-сибирского округа от 15.09.2004 по делу №А10-6616/03-Ф02-3762/04-С2, Постановление ФАС Центрального округа от 14.05.2007 по делу № А09-7851/06-16.