Много написано и сказано о представлении покупателя в связи со сляниями и поглощениями, проведении правового аудита и условиях сделок.   Действительно, круг факторов, которые несут в себе потенциальные риски для покупателя в связи с такими сделками велик. Однако представление о том, что единственный риск и интерес продавца в связи со сделкой – это получение оплаты - является поверхностным.  И у продавца бизнеса в связи со сделкой возникают риски и есть интересы, требующие учета и адекватного оформления.  Им и посвящен этот материал.   

Этап I -  Переговоры и подготовка к сделке

1.          Кто есть кто – распределение ролей

1. Формирование команды. Начиная переговоры и подготовку сделки необходимо определить список ответственных лиц с каждой стороны и  уточнить их полномочия и роли. Собственник может являться единственным членом команды в отношении собственного бизнеса, однако в случае, если участником процесса является крупная фирма, команда может состоять из группы исполнительного руководства и необходимых профессиональных менеджеров, обладающих  специальными знаниями в сфере финансов, управления персоналом, права. Для достижения высокой эффективности данная группа должна быть по возможности небольшой, но при этом имеющей профессиональные знания и комптенецию принимать управленческие решения, необходимые для обеспечения реализации основных планируемых мероприятий. Для эффективности и быстроты принятия решений, от чего многое зависит при продаже бизнеса, является важным заранее согласованное распределение ролей внутри команды каждой из сторон.   

Наем профессиональных консультантов в качестве членов команды. Небольшие компании обычно стремятся включить рабочую группу лишь собственных сотрудников – например, менеджера и коммерческого директора по данному направлению.   Однако часто они не имеют опыта проведения подобынх сделок.  Поэтому рекомендуется привлекать к участию в подобном проекте не только корпоративного юрисконсульта и бухгалтера, но и внешних специалистов – адвоката, аудитора, оценщика. Целесообразно также включить в группу специалиста по общественным связям и рекламе, маркетингу, хостингу и публикациям.  Профессиональные знания и компетенция специалистов в данных областях будут способствовать повышению эффективности и ускорению процесса, улучшению результата.

Назначение Руководителя.   Несмотря на то что каждый член команды является знатоком в своей области, каждой из сторон – покупателю и продавцу - необходимо назначить единого координатора – руководителя проекта.   Это лицо должно обладать необходимыми полномочиями (и четко осознавать их пределы).   Все контакты должны осуществляться с участием или, как минимум, с ведома такого руководителя, а документы – визироваться им.  Только так можно избежать превращения команды в «группу лиц», а переговорного процесса – в сумятицу, что вызовет неудовлетворенность обеих сторон, а в худшем случае – приведет к срыву сделки.

2.          Соглашение о намерениях (рамочное соглашение, termsheet)

Соглашение о намерениях. Подобное соглашение обычно выражает не обязывающее стороны намерение приобрести бизнес, и, как правило, необходимо для того, чтобы продавец предоставил детальную  информацию о бизнесе.   Именно в этом соглашении вам следует определить все, что будет включено в продаваемый бизнес, его активы, перечни клиентов, интеллектуальную собственность и деловую репутацию.  Оно должно  включать сведения  о предлагаемой  цене, условиях и обстоятельствах продажи бизнеса. Соглашение о намерениях обычно предусматривает право любой стороны отказаться от его исполнения по своему усмотрению в любое время. 

Это точка отсчета, с которой начинается вся деятельность. Процедура, срок мероприятий и задачи должны соответствовать виду и сложности сделки. Каждый случай является индивидуальным, поскольку причины для прекращения деятельности разные, и возникающие или проявляющиеся проблемы уникальны при разных обстоятельствах. События могут развиваться очень быстро. Без планирования этапов – основных вех проекта (milestones) может быть в значительной степени утрачен контроль за ходом проекта. Когда это происходит, рассогласуются отдельные звенья, разрушаются налаженные бизнес-процессы, снижается стоимость бизнеса и наносится ущерб деловой репутации (goodwill).

В последующем, если стороны сохраняют намерение совершить сделку, соглашение о намерениях становится основной для составления договора купли-продажи бизнеса, который является ключевым документом при продаже активов предприятия или акций, паев, долей предприятия.  На этом этапе очень важно привлечь адвоката, чтобы быть уверенным, что соглашение составлено правильно и содержит все условия покупки.   

Разработка графика реализации. Соглашение о намерениях должно включать подробный план проекта (сделки), включая график подготовки и реализации проекта и распределение обязанностей между сторонами.

График предусматривает возможность руководить ходом проекта, оценивать завершение основных этапов и прогнозировать завершение процесса – определить сроки сделки. График, кроме того, крайне важен для осуществления руководства текущей деятельностью бизнеса в течение подготовительного и переходного периода.

3.          Соблюдение конфиденциальности

Покупатели, как правило, уже занимаются или намерены заняться бизнесом в той же сфере, что и продавец. Таким образом, в процессе переговоров продавец будет раскрывать потенциальному конкуренту важную информацию, которая, если сделка не состоится, может быть использована для конкурентной борьбы с вами или вхождения на рынок. 

Соглашение о конфиденциальности. Часто истребуемое продавцом соглашение о конфиденциальности устанавливает, что покупатель не будет  использовать информацию о бизнесе продавца и переданные документы для какой-либо цели, иной чем принятие решения о покупке бизнеса.

Data room.  Помимо заключения соглашения о конфиденциальности в качестве альтернативы предоставлению копий документов и информации в распоряжение покупателя могут использоваться дополнительные гарантии защиты информации продавца: создание специальной «Рабочей комнаты» (data room) на территории продавца либо поручение подготовки заключения об основных рисках (due diligence) независимой профессиональной организации. 

 В «Рабочей комнате» – как правило, действительно отдельном помещении, представители покупателя могут ознакомиться с основными организационными, юридическими, финансовыми и хозяйственными документами без права делать копии и выносить их из помещения.   Продавец должен организовать возможность оперативного предоставления дополнительных документов, которые могут потребоваться потенциальному покупателю.

Подготовка отчета независимой профессиональной организацией. В качестве «экстремального» метода защиты информации возможно предусмотреть, что необходимые документы и информация будут предоставляться для изучения только  независимой профессиональной организации (аудиторской, юридической, консалтинговой фирме), которая будет вправе сообщить покупателю лишь выводы, но не исходную информацию.

Этап II -  Определение рисков и условий сделки

1.          Разрешения, согласования и уведомления. 

Определенные действия требуются во время всех этапов сделки, включая уведомления государственных органов и регистрацию отдельных элементов сделки, отражения сделки в налоговой отчетности, взаимодействие с лицензирующими и контрольными органами.   Потребует ли совершение сделки уведомлений антимонопольных органов, раскрытия информации на рынке ценных бумаг (сообщения о существенных фактах)?  Уведомления контрагентов по долгосрочным договорам о передаче прав – страховые компании, поставщики, кредиторы. В ряде случаев обязательность таких уведомлений предусмотрена не только договорами или деловой практикой, но и законом – например, для страхования имущества (ст.960 ГК РФ). 

Кто из сторон обязан получать соответствующие согласования? За чей счет?  Каковы последствия отказа (как правило, согласования и разрешения указываются в качестве отлагательных или отменительных условий сделки)?

2.          Инвентаризация активов и контрактов 

На этом этапе необходимо определить какими активами обладает бизнес, какое влияние окажет сделка на ранее заключенные договоры (особенно в случае продажи активов),  что вы намерены передать, а что сохранить для будущего бизнеса или передачи другим департаментам. 

Определяя перечень активов бизнеса, включая счета к получению, следует перечислить:

1)      местонахождение;

      2)      стоимость каждого актива;

      3)      каким образом определялась стоимость.   

Перечисляя права на недвижимость, принадлежащие предприятию необходимо также включить:

1)      обременения недвижимости (аренда, субаренда)  

2)      наименование и адрес арендодателя продавца, если аренда перейдет к покупателю; 

3)      контракты с обслуживающими организациями.  

Очень важно уже на подготовительном этапе провести инвентаризацию обязательств, которые имеет предприятие.  Следует инвентаризировать перечень обязательств, включая счета к оплате, с указанием:

1)      имен кредиторов;  

2)      целей обязательств;  

3)      условий обязательств.  

3.          Отношения с контрагентами бизнеса  

Следует также учитывать, что в ряде случаев продажа бизнеса может привести к возникновению рисков для оставшейся части бизнеса или даже его владельцев. В качестве основных рисков можно привести следующие примеры:

1)      Смена собственника или контролирующего акционера может и обычно является условием для досрочного возврата кредитов. В случае если имеются личные гарантии и поручительства владельца бизнеса под обязательства, связанные с передаваемым предприятием, следует перевести их на покупателя или предусмотреть гарантии покупателя в пользу соответствующих лиц;  

2)      Предусматривают ли долгосрочные договоры преемственность покупателя по контрактам или они могут быть расторгнуты (вопрос особенно в случае продажи активов). Однако соглашения о производственной кооперации, передаче технологий, лицензионные и др. договоры также могут содержать условие о расторжении в случае смены контроля (“change of control clause”); в частности, страховое покрытие может быть сокращено или прекращено.  

3)      Сотрудники – трудовые договоры. Переход права собственности на активы бизнеса, как правило, не является самостоятельным основанием для расторжения трудовых договоров.   Таким образом, Продавец рискует остатться с трудовым коллективом, у которого нет работы, на руках.  Дополнительную защиту Продавцу может предоставить включение в договор с покупателем обязанностей принять по переводу персонал продавца и возместить последнему любые расходы, связанные с претензиями сотрудников, которые по каким–либо причинам не перейдут к покупателю (indemnity).  То же относится к обязательствам продавца перед третьими лицами, которые могут быть затронуты сделкой – indemnity.  

4)      В случае если с целью обхода требований закона о государственной регистрации сделки и уведомлении кредиторов/контрагентов бизнеса сделка оформляется как ряд договоров купли-продажи, существует возможность признания сделки притворной и незаключенной – см. Постановление Президиума ВАС РФ - № 6245/01 от 30 января 2002 года.  

При продаже предприятия должны быть учтены следующие права кредиторов:  

1)      Кредиторы по обязательствам, включенным в состав продаваемого предприятия, должны быть до его передачи покупателю письменно уведомлены о его продаже одной из сторон договора продажи предприятия.  

2)      Кредитор, который письменно не сообщил продавцу или покупателю о своем согласии на перевод долга, вправе в течение трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия потребовать либо прекращения или досрочного исполнения обязательства и возмещения продавцом причиненных этим убытков, либо признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части.  

3)      После передачи предприятия покупателю продавец и покупатель несут солидарную ответственность по включенным в состав переданного предприятия долгам, которые были переведены на покупателя без согласия кредитора.  

4.          Определение цены деловой репутации (goodwill)  

Деловая репутация. Деловая репутация (goodwill) – это характеристика предприятия или индивидуального предпринимателя, которая обуславливает то, что клиенты возвращаются к этому предприятию или индивидуальному предпринимателю. Стоимость goodwill входит в цену продажи, однако ее трудно объективно определить – при оценке деловой репутации всегда имеет место некоторая доля условности. Одним из возможных методов может быть установление цены goodwill в виде определенного процента от оборота покупателя после перевода на него активов. 

Судьба списков клиентов и бонусных программ для постоянных клиентов.   Для поддержания бренда продавца – особенно, если передается лишь одно из направлений бизнеса, может иметь значение возложение на продавца обязанности предоставлять потребителям преимущества, предусмотренные программами для постоянных покупателей (скидки, дисконтные и накопительные карты, преимущественные условия обслуживания).

5.          Обеспечение получения оплаты 

Эта тема является наиболее разработанной.  Для целей данного материала ограничимся констатацией того, что обеспечить исполнение обязательства Покупателем можно следующими способами:

• депозит;
• векселя;
• залоги;
• личные гарантии приципалов или холдинговой компании продавца;
• рассрочка или поэтапная оплата.

Этап III -  Реализация проекта и последующие (post-closing) обязанности сторон  

1.          PR-стратегия  

Опубликование объявлений и уведомлений. Сведения о сделке обычно вызывают большой интерес аудитории.   Все хотят знать, что происходит: биржевые брокеры, инвесторы, конкуренты, потребители, продавцы, поставщики и другие контрагенты по договорам, лица, оказывающие профессиональные услуги, работники, СМИ, кредиторы. Слишком ранние или несбалансированные заявления по данному предмету могут повредить сторонам, в частности, подорвать их позиции в переговорах с покупателями или поставщиками и привести к резким незапланированным скачкам котировок акций и долговых обязательств. Кто-то обязательно попытается «сыграть» на новостях Следует согласовать все выступления и пресс-релизы так, чтобы стороны представляли СМИ согласованную официальную позицию в отношении целей сторон, пределов раскрытия информации, других вопросов или справок, определить время таких выступлений.   Все пресс-релизы и другие письменные материалы, независимо от того, от кого они исходят, должны визироваться обеими сторонами.  Как правило, обязанность координировать пресс-релизы возлагается на PR-отделы или рабочие группы сторон.

2.          Интеллектуальная собственность и интернет-сайт  

Права на интеллектуальную собственность.  В ряде случаев может потребоваться решение таких нетривиальных задач как «раздел» торговой марки, выделение  и передача покупателю прав на торговые марки по отдельным классам товаров и услуг, соответствующих отчуждаемому направлению бизнеса.  Передается ли технология и ноу-хау.  Как структурируется передача – уступка прав или предоставление лицензии (сублицензии).

Судьба интернет-сайта.  Этот вопрос связан с правами интеллектуальной собственности и при необходимости в соглашении стоит отразить, переходит ли покупателю интернет-сайт бизнеса или он остается за продавцом.

Списки контрагентов, потребителей или клиентов.  Необходимо определить вправе ли будет продавец хранить и использовать списки контрагентов после завершения сделки,  передаются ли они покупателю? 

3.          Последствия продажи бизнеса для управляющего персонала.  

Продавец бизнеса должен четко обозначить перспективы руководству и ключевым специалистам, чтобы удержать их на переходный период.   Каково их будущее после прихода нового собственника? Как правило, новые собственники заинтересованы в сохранении ключевого персонала на период освоения нового бизнеса для обеспечения преемственности нового коллектива и непрерывности бизнес-процессов, однако их долгосрочная перспектива в новой компании – вопрос доверия.   Новые собственники часто рассматривают ключевых сотрудников как лиц, лояльных старому собственнику и стремятся в конце концов от них избавиться. Инструментами мотивации здесь могут быть бонусы по итогам сделки, консалтинговые соглашения для менеджеров, ключевого персонала продавца.

В некоторых ситуациях может быть предумотрено последующее консультирование продавцом покупателя за вознаграждение, включая посредническое вознаграждение, или включение бывших собственников и ключевых менеджеров в органы управления покупателя на переходный период.

4.          Ликвидация     

Уже на этапе переговоров и заключения соглашений необходимо продумывать судьбу остающейся в вашем распоряжении части бизнеса. В случае если вы продаете активы, следует определить какова будет структура баланса и размер чистых активов после продажи.  Не окажется ли ваше предприятие в состоянии неплатежеспособности, что может привести к процедуре банкротства и признанию недействительными сделок, совершенных в течение предшествующего полугода.  В случае окончательной ликвидации бизнеса стоит достигнуть соглашения и получить от владельцев полномочия по ликвидации вашей коммерческой организации. Ликвидация возможна по основаниям, предусмотренным законом, либо с использованием других возможностей - слияния, перевода на других лиц.    

5.          Доступ к деловой документации и ее хранение    

В течение нескольких последующих лет бывшим собственникам может потребоваться доступ к документам своего бывшего бизнеса.   Это касается официальной отчетности, уведомлений, финансового учета и отчетности или коммерческих документов, которые могут быть использованы в качестве доказательств при возникновении споров с государственными органами или третьими лицами.   Документы по сделке должны предусматривать обязанность покупателя хранить документацию бизнеса и предоставлять продавцу (или бывшему собственнику) по его запросам доступ и возможность получения оригиналов или заверенных копий.  Альтернативно можно договориться, что на срок обязательного хранения документы остаются у продавца и при необходимости предоставляются покупателю по запросу в оговоренные сроки.

Доклад Ильи Никифорова был озвучен на ежегодном форуме "Слияния и поглощения в СЗО" в Санкт-Петербурге в апреле 2006 г.