Бремя стремления к акционерной власти
Федеральным законом от 5 января 2006 года № 7-ФЗ по-новому изложены правила выкупа акций акционерного общества лицом, которое намерено приобрести 30 процентов акций общества, либо уже это сделало. Можно смело сказать, что эти изменения окажут сильное влияние на рынок слияний и поглощений в России.
Что сделали.
Внесенные законом № 7-ФЗ изменения, думаю, не просто изменили существующие ранее правила, а создали эти самые правила. Ст. 80 Закона об АО в действующей сейчас редакции не способна в силу скупости содержащегося в ней нормативного материала урегулировать правоотношения в связи с приобретением лицом значительного пакета акций. Именно поэтому данная статья, по сути дела, являлась лишь средством давления в корпоративных конфликтах, но едва ли играла предназначенную ей роль.
Закон № 7-ФЗ в части регулирования отношений по выкупу акционером, намеренным приобрести более 30% акций общества, либо уже приобретшим указанное количество акций, установил следующие основные институты.
А. Добровольное предложение.
Добровольное предложение вправе сделать лицо, которое намерено приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций, а также голосующих привилегированных акций. Добровольное предложение направлено на приобретение у других акционеров принадлежащих им акций.
Б. Обязательное предложение.
Обязательное предложение должно сделать лицо, которое приобрело более 30% общего количества обыкновенных акций, а также голосующих привилегированных акций. Обязательное предложение направлено на приобретение у других лиц не только акций, но и принадлежащих им эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции.
В. Процедура реализации выкупа.
Закон установил правила реализации процедуры выкупа акций. Эти правила включают в себя такие элементы как порядок определения цены выкупа, гарантии оплаты акций, механизм перехода прав на акции к сделавшему предложение лицу, механизм уведомления акционеров о поступившим предложении.
Г. Выкуп акций лицом, приобретшим более 95% голосующих акций, остальных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции.
Указанная процедура создана, видимо, с целью предоставить дополнительные гарантии акционерам и владельцам ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, в случае, если они не приняли добровольное предложение или обязательное предложение, но, узнав, что приобретатель консолидировал 95% пакет, решили избавиться от своих акций и конвертируемых в акции ценных бумаг.
Как действует.
В общих чертах можно следующим образом описать суть изменений. Если лицо намерено приобрести более 30% голосующих акций общества, с учетом акций, уже принадлежащих этому лицу или его аффилированным лицам, то такое лицо вправе направить в общество добровольное предложение о приобретении принадлежащим другим акционерам акций. При этом, приобретатель вправе предложить продать любое количество акций. Он не должен предлагать продать все акции. Сделав такое предложение, приобретатель утрачивает право покупать акции этого общества на условиях, отличных от обозначенных в предложении на период срока действия этого предложения (абз. 3 п. 6 ст. 84.1. Закона). Общество, получив такое предложение, должно направить его каждому из акционеров. Акционеры, если желают продать акции, направляют сделавшему предложение лицу свои заявления о продаже акций.
Вроде все просто.
Но проблемы начинаются тогда, когда количество акций, которое акционеры намерены продать не соответствует тому количеству, которое приобретатель намерен купить.
Общее количество акций, которые акционеры хотят продать может, во-первых, превышать общее количество акций, которые сделавшее предложение лицо хочет купить. В этом случае действует общее правило, закрепленное законом (абз. 2 п. 5 ст. 84.3 Закона), а именно: акции приобретаются у всех акционеров пропорционально количеству акций, указанному в заявлениях о продаже акций. Но иное может быть оговорено в добровольном предложении или в заявлениях.
Полагаю, что приведенное выше общее правило (абз. 2 п. 5 ст. 84.3) не самая удачная находка законодателя. Все-таки общее правило должно быть наиболее разумным из возможных. Если стороны хотят отступить от общего правила – у них должно быть такое право. Смысл диспозитивных норм в том и заключается, чтобы помочь участникам оборота, дать им наиболее рациональное решение проблемы, которое приемлемо в большинстве схожих случаев. В данном же случае, по-моему, сформулированное законодателем общее правило на редкость неудачное. Оно может привести к тому, что каждый акционер, который согласился на продажу своих акций, может остаться с частью акций. При этом, акционер естественно, понесет потери. Ведь цена одной акции в 25% пакете выше цены одной акции в 10% пакете, в силу того, что 25% пакет предоставляет ряд дополнительных преимуществ.
Нужно было в ситуации, когда общее количество акций, которые акционеры готовы продать, превышает количество акций, которые приобретатель намерен купить предоставить приобретателю право по своему усмотрению удовлетворять любые заявления. При этом, частичное удовлетворение заявления нужно было сделать невозможным. Это позволило бы приобретателю купить количество акций, максимально приближенное к тому, которое он хочет купить.
Думаю, совершенно наразумным является и предоставленная в законе возможность предусмотреть отступление от приведенного выше общего правил как в предложении, так и в заявлении о продаже. Ведь, предложение и заявление могут противоречить друг другу. Более того, разные заявления могут противоречить друг другу. Все негативные последствия этого сейчас и предусмотреть невозможно. Точно можно сказать лишь то, что путаница и неразбериха будет огромная. Полагаю, что законодателю следовало допустить отход от общего правила, каким бы оно не было, только в предложении, но не в заявлениях акционеров.
Таким образом, можно констатировать, что механизм реализации добровольного предложения в законе не идеален.
Полагаю, что законодателю следовало установить, что добровольное предложение во всех случаях имеет силу публичной оферты, которая связывает оферента, но только при соблюдении указанных в ней условий, в том числе, условия о количестве. Из закона же следует, что предложение офертой не является, но может являться (это следует из п. 6 ст. 84.1. Закона). Возникает вопрос, является ли офертой заявление о продаже акций? Вероятно, да, поскольку закон, судя по всему, не позволяет отказаться от сделанного заявления, кроме случая поступления в общество конкурирующего предложения (абз. 3 п. 4 ст. 84.3 Закона). Кроме того, найти в процедуре заключения договора иное предложение заключить договор, которое связывало бы сделавшее его лицо сложно. Но и здесь законодатель ведет себя несколько странно. Не допуская отказаться от заявления о продаже акций, законодатель позволил акционеру изменить свое заявление! Это прямо следует из абз. 4 п. 4 ст. 84.3. Закона. Но изменить его можно до неузнаваемости, например, указать, что акционер намерен продать только одну акцию, и то передать ее готов через десять лет. Ясно, что неограниченное ничем изменение заявления легко может превратиться в его фактическую отмену. В итоге получается, что процесс заключения договора купли-продажи акций в порядке реализации добровольного предложения, мягко говоря, странный. По крайней мере необходимой четкости и ясности этот механизм пока что лишен.
Но при всех недостатках, нововведения все равно создадут механизм доведения до сведения акционеров желания другого акционера купить более 30% акций, что само по себе, думаю, хорошо.
Но видеть, как из под пера нашего законодателя в очередной раз выходит совершенно сырой продукт уже, честное слово, просто обидно.
Механизм действия обязательного предложения тот же самый. Описанные выше проблемы, касающиеся расхождения между количеством акций, указанным в предложении и количеством, указанным в заявлениях о продаже, в данном случае не действует, поскольку лицо, направившее обязательное предложение, должно купить любое количество акций, которое будет указано в заявлении о продаже.
Но здесь есть другая проблема. Проблема цены. Обобщенно, механизм определения цены акций в случае обязательного предложения следующий. Если акции обращаются на бирже, то цена выкупа не может быть ниже средневзвешенной цены акций за шесть последних месяцев (абз. 1 п. 4 ст. 84.2. Закона). Если акции на бирже не обращаются, то к их оценке привлекается независимых оценщик (абз. 2 п. 4 ст. 84.2. Закона). При этом, оценивается рыночная стоимость одной ценной бумаги (то есть, надо понимать, не в составе пакета). Если в течение шести месяцев направившее предложение лицо уже покупало акции или принимало на себя обязанность их купить, то цена выкупа не может быть ниже наибольшей цены, по которой эти акции покупались (абз. 3 п. 4 ст. 84.2. Закона). Возникает вопрос о соотношении этих абзацев п. 4 ст. 84.2. Закона. Так, какая цена применяется, если оценщик оценил акцию в 100 рублей, а накануне лицо, направившее предложение, купило такую же акцию за 1 рубль? Закон не дает ответа на данный вопрос. Толкование закона, думаю, приводит к выводу, что абз. 3 п. 4 ст. 84.2. является специальной нормой. А потому, подлежащей приоритетному применению. То есть, у лица, направившего обязательное предложение, появилась великолепная возможность «играть ценой». Стоит ему накануне направления обязательного предложения купить одну акцию у своей аффилированной структуры за бесценок, как это лицо получает возможность предложить другим акционерам выкупить их акции по этой же самой цене! Комментарии излишни. Остается лишь в очередной раз задать риторический вопрос о дееспособности законодателя, выпустившего такой «продукт».
В продолжение темы.
Продолжая тему дееспособности законодателя, хотелось бы привести некоторые конкретные недоработки этого закона.
1. Требования об обязательном предложении не применяются при приобретении акций лицом у своего аффилированного лица или наоборот (абз. 5 п. 8 ст. 84.2). То есть, стоит покупателю ввести своего директора в совет директоров продавца (или наоборот), как покупатель освобождается от обязанности предложить другим акционерам продавца продать акции! Думаю, рынок недружественных поглощений с радостью воспримет эту новеллу.
2. Требования об обязательном предложении не применяются при приобретении акций на основании ранее направленного обязательного предложения (абз. 4. п. 8 ст. 84.2.). Остается только гадать, что имелось в виду.
3. Общество должно направить поступившее предложение акционерам в течение 15 дней вместе с рекомендациями, которые должен принять совет директоров общества. Это гениальное правило делает невозможным реализацию всей предусмотренной законом процедуры в тех случаях, когда в обществе нет совета директоров. Как известно, в этом случае его функции исполняет общее собрание акционеров (абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО). О его созыве акционеры уведомляются минимум за 20 дней (п. 1 ст. 52 Закона об АО). Возникает вопрос: как соблюсти установленный нашим законодателем 15-дневный срок?
4. К направляемому владельцам ценных бумаг предложению должна быть приложена резолютивная часть отчета оценщика (абз. 4 п. 2 ст. 84.3). Но если владельца в реестре нет, то ему предложение направляется через номинального держателя, которому предложение направляет общество (абз. 2 п. 2 ст. 84.3.). Установив обязанность общества направить копию резолютивной части отчета оценщика только владельцам ценных бумаг, наш мудрый законодатель этим самым лишил возможности акционеров, держащих акции через номинального держателя, ознакомиться с этим отчетом. Ведь по закону номинальный держатель владельцем не является (п. 2 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Значит, ему копию резолютивной части отчета оценщика не направляется. Значит, ему нечего будет передать «своим» акционерам! Чем обусловлено такое решение законодателя – остается только гадать.
Этот список можно очень легко продолжить. Но и так, думаю, ситуация примерно понятна.
С сожалением приходится констатировать, что хорошая идея получила такое законодательное решение, что хорошее в ней теперь нужно очень тщательно искать. Радует то, что этим же законом была наконец введена принятая во многих цивилизованных странах процедура принудительного выкупа акций у миноритарных акционеров. Но анализ того, как это было сделано, выходит за рамки этой статьи.