Закон для будущих поколений

Ряд формулировок положений закона отличает неточность и противоречивость. В статье 4 установлены признаки ограничения конкуренции. Представляется, что сама попытка выявления признаков ограничения конкуренции, в равной мере относимых ко всем товарным рынкам, неудачна. Сделать вывод об ограничении конкуренции можно только на основе всестороннего исследования состояния конкурентной среды на соответствующем рынке, оценки его количественной и качественной структуры. Кроме того, ни один из перечисленных признаков сам по себе об ограничении конкуренции не свидетельствует. Так, сокращение числа самостоятельных игроков на рынке недостаточно для вывода об ограничении конкуренции. Если рынок конкурентный, то исчезновение одного из хозяйствующих субъектов еще не создает для оставшихся возможности односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров. Рост (или снижение) цены товара, не обусловленный изменениями общих условий обращения товара, может свидетельствовать как раз об обратном – об усилении конкурентной борьбы. Например, хозяйствующий субъект вынужден снизить цену на товар для привлечения большего числа покупателей или ввиду угрозы уменьшения своей доли на рынке. Рост цены также может быть обусловлен иными факторами, нежели ограничение конкуренции. Например, владелец известного брэнда повышает цены для защиты своей продукции от подделок.

Такой признак, как отказ не входящих в одну группу лиц хозяйствующих субъектов от самостоятельных действий на рынке, определен крайне неконкретно. Непонятно, какие действия могут свидетельствовать о таком отказе: выступление в обороте не от своего имени, то есть через представителя, продажа всего объема продукции одному лицу, свидетельствующая об отказе от собственной маркетинговой стратегии, незначительный размер или полное отсутствие расходов на рекламу? Также непонятно, как определение общих условий обращения товара соглашением хозяйствующих субъектов (согласованием ими своих действий) или обязательными для хозяйствующих субъектов указаниями иного лица соотносится с понятиями согласованных действий, координацией экономической деятельности, заключением «горизонтальных» соглашений? Получается тавтология: эти действия, безусловно, ограничивают конкуренцию, но в чем выражается такое ограничение, остается неопределенным. Наконец, отнесение к признакам ограничения конкуренции иных обстоятельств, создающих возможность для одного или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать решающим образом на общие условия обращения товара, лишено всякого смысла, поскольку дублирует понятие доминирующего положения. Полагаю, весь этот абзац должен быть исключен, иначе он станет источником ошибочных выводов об ограничении конкуренции среды, когда оснований для этого нет. И наоборот, в ситуациях, требующих вмешательства, трудно будет доказать, что состязательность хозяйствующих субъектов на данном рынке поставлена под угрозу.

В статье 8 согласованными признаются действия хозяйствующих субъектов, если результат таких действий соответствует интересам этих субъектов только при условии, что были заранее известны каждому из них, или если они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на данном рынке. Далее перечисляются подобные обстоятельства. Вызывает недоумение, почему изменение цен на мировых рынках признается обстоятельством, в равной мере воздействующим на всех участников рынка. Какое значение имеет изменение мировых цен на российского производителя, основную массу потребителей продукции которого составляют российские компании? При таком подходе государство не сможет реализовать свой интерес в защите определенного рынка, поддержании цен на нем на стабильном уровне для повышения конкурентоспособности национальной экономики (например, на сырье или продукты первичной обработки сырья). Также непонятно, чем обусловлено отнесение к указанным обстоятельствам существенное изменение спроса на товар. Представляется, что на всех участников рынка, воздействуют обстоятельства, непосредственно влияющие на удорожание (удешевление) производства или реализации продукции. В противном случае компании смогут наживаться за счет потребителей товара, согласованно повышая цены, ввиду наличия высокого спроса на него.

Есть вопросы и относительно сферы действия нового закона. Согласно пункту 2 статьи 3 закон применяется к соглашениям между российскими или иностранными лицами либо организациями за пределами России, если в совокупности выполняются два условия: 1) соглашения достигнуты в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств или нематериальных активов либо в отношении акций (долей) российских хозяйственных обществ, прав в отношении российских коммерческих организаций; 2) соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции в РФ. Под действие закона теперь подпадают не все соглашения, которые могут иметь неблагоприятные последствия для того или иного российского товарного рынка, а лишь заключенные в отношении находящихся на территории РФ основных производственных средств и (или) нематериальных активов, а также акций (долей) российских компаний. Остается только гадать – какова была истинная воля законодателя. Идет ли речь о том, что указанные объекты должны выступать в качестве предмета соответствующих сделок или же действие нормы распространяется и на случаи, когда имеет место опосредованная передача контроля над соответствующими объектами? Например, сделка, предметом которой выступают акции иностранной компании, которая в свою очередь вправе распоряжаться акциями (долями) российских хозяйствующих субъектов или средствами производства, находящимися в России. Однозначного ответа на данный вопрос пока нет.

Ситуация усугубляется тем, что Нновый антимонопольный закон не воспринял концепцию «косвенного контроля», которая хотя и в завуалированной форме, но все же имеется в действующем (под косвенным распоряжением понимается возможность фактического распоряжения голосами, приходящими на акции юридического лица, через третьих лиц, например через подконтрольные иностранные оффшоры).

Налицо явная погрешность законодателя. С точки зрения антимонопольной политики важно не то, что служит предметом сделки, а то, может ли сделка отразиться на состоянии конкуренции на том или ином товарном рынке. С учетом современных реалий, когда значительная часть российского бизнеса оформлена на зарубежные компании, эта норма создает риск утраты контроля над ключевыми российскими предприятиями, что может поставить под угрозу экономические интересы России.