«DUE DILIGENCE» или «должное усердие»

Корпоративное управление – такой комплекс мер, которые осуществляют как зарубежные, так и российские компании для защиты интересов собственников и в конечном итоге для повышения стоимости компании и привлечения инвестиций.
А. Килячков [1]

В настоящее время нет единого определения понятия «корпоративное управление». На сегодняшний день существует множество определений указанного понятия. Так, в частности в «Советском энциклопедическом словаре» управление рассматривается как «элемент, функция организованных систем различной природы (биологических, социальных, технических), обеспечивающая сохранение их определенной структуры, поддержание режима деятельности, реализацию их программ и целей» [2].

О. А. Макарова рассматривает корпоративное управление как разновидность социального управления. «Корпорация, - пишет автор, - представляет собой определенную организованную систему, элементом которой выступает управление. Его суть воздействие на корпорацию как систему общественных отношений (организованную систему) с целью их упорядочения, сохранения их специфики» [3].

Однако, полагаем, корпоративное управление имеет, прежде всего, практическое значение и может быть рассмотрено как общее руководство деятельностью корпоративной организации, осуществляемое ее органами, а именно общим собранием участников (акционеров), советом директоров (наблюдательным советом), и включающее комплекс их отношений между собой и исполнительным органом для решения важнейших вопросов деятельности организации.

Можно предположить, что законодатель исходил именно из такого понимания понятия «корпоративное управление», указывая в статье 53 ГК РФ, что «юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом и иными правовыми актами, а также учредительными документами».

Основными направлениями корпоративного управления являются:
1) определение целей корпоративной организации, утверждение стратегии развития организации;
2) распределение полномочий, вопросов компетенции и подотчетности между органами управления, организация эффективной деятельности совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов;
3) достижение баланса интересов (компромисса) участников акционеров, членов совета директоров и исполнительных органов;
4) предотвращение конфликтов интересов, которые могут возникать между участниками (акционерами), членами совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительных органов, работниками и контрагентами организации;
5) обеспечение соблюдения требований законодательства РФ, учредительных и внутренних документов.

Основные принципы корпоративного управления были изложены в «Принципах корпоративного управления» Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), подписанных министрами на заседании Совета ОЭСР 26-27 мая 1999 года [4]. Принципы корпоративного управления ОЭСР носят рекомендательный характер.

В соответствии с Принципами структура корпоративного управления компании должна обеспечивать:
- защиту прав акционеров;
- равное отношение к акционерам;
- признание предусмотренных законом прав заинтересованных лиц;
- своевременное и точное раскрытие информации по всем существенным вопросам, касающимся корпоративной организации;
- эффективный контроль над администрацией со стороны правления (наблюдательного совета), а также подотчетность правления перед акционерами.

Принципы корпоративного управления ОЭСР легли в основу российского Кодекса корпоративного поведения. Кодекс корпоративного поведения, который также носит рекомендательный характер, вводит следующие принципы корпоративного управления:
1) акционеры должны иметь реальную возможность осуществлять свои права, связанные с участием в обществе, и иметь возможность получать эффективную защиту в случае нарушения их прав;
2) система управления акционерного общества должна строиться таким образом, чтобы совет директоров акционерного общества, с одной стороны, мог осуществлять стратегическое управление деятельностью акционерного общества и эффективно контролировать деятельность исполнительных органов, а с другой – был подотчетен акционерам общества.
3) исполнительные органы должны разумно, добросовестно, исключительно в интересах общества осуществлять эффективное руководство текущей деятельностью общества, будучи подотчетными совету директоров и акционерам общества.
4) при осуществлении управления обществом должно обеспечиваться своевременное раскрытие полной и достоверной информации об обществе, доступной для акционеров общества и инвесторов [5].

Анализ корпоративного законодательства позволяет выявить основные характеристики корпоративного управления, практикуемого в России:
1) обычно применяется трехуровневая структура управления акционерным обществом:
- общее собрание акционеров;
- совет директоров (наблюдательный совет);
- исполнительный орган: единоличный исполнительный орган и (или) коллегиальный исполнительный орган.
Органом внутреннего контроля финансово-хозяйственной деятельности общества является ревизионная комиссия (ревизор).
2) вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение исполнительному органу;
3) вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества;
4) вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение совету директоров, за исключением вопросов, обозначенных Федеральным законом «Об акционерных обществах»;
5) подчеркивается свобода образования исполнительного органа, что означает возможность образования исполнительного органа и прекращение его полномочий либо общим собранием акционеров, либо советом директоров. Кроме того, образование исполнительного органа может происходить различными способами: путем избрания, назначения или утверждения.

Эффективность корпоративного управления в обществе является одним из важнейших условий обеспечения стабильности как самой корпоративной организации, так и правовой системы России.

Выявление эффективности корпоративного управления – сложный и длительный процесс. Наиболее распространенным способом определения степени соблюдения законодательства органами управления общества и эффективности корпоративного управления, а вместе с тем и всей деятельности общества, является правовой аудит.
В настоящее время правовой аудит все чаще называют «due diligence», что дословно может быть определено как «должное усердие». Такое название связано, прежде всего, с тем, что по англо-саксонскому праву полная ответственность по всем рискам на рынке ценных бумаг обычно возложена на продавца акций компании-эмитента. Исключением такой полной ответственности может быть признан лишь случай, когда покупатель акций компании-эмитента самостоятельно проверил компанию с должным усердием и пришел к выводу об отсутствии каких-либо рисков в ее деятельности. В связи с этим комплекс действий по проверке продаваемой организации и получил название «должное усердие», или «due diligence».

Инициаторами проведения правового аудита обычно выступают акционеры общества, будущие инвесторы (покупатели акций) или кредиторы компании.

Правовой аудит (правовая проверка) представляет собой полную и всестороннюю проверку деятельности компании, осуществляемую юридическими консультантами. Результатом такой проверки является получение полной информации о деятельности компании в виде отчета об итогах правовой проверки.

Целями такой правовой проверки являются:
1) выявление существующих в компании рисков;
2) предложение рекомендаций по смягчению и (или) устранению выявленных рисков;
3) в конечном итоге – определение цены сделки с учетом выявленных рисков (однако эта цель достигается уже в результате деятельности заказчика услуги, а не правового аудитора как ее исполнителя).

Правовой аудит не сводится лишь к проверке законности и эффективности корпоративного управления и корпоративной истории компании: это более широкая работа, включающая в себя проверку прав на объекты недвижимого и движимого имущества, объекты интеллектуальных прав, совершенных сделок, трудовых отношений, а также соблюдения законодательства в области промышленности и охраны окружающей среды.

Однако важнейшим элементом правовой проверки является именно анализ корпоративного управления компании, в связи с тем, что нарушения законодательства органами управления общества могут привести к признанию многих сделок недействительными, а также многочисленным судебным искам, вплоть до ликвидации компании.

С этой точки зрения важно определить, какие именно акты и сферы деятельности органов корпоративного управления подлежат проверке. Как правило, анализу подлежат [6]:
- корпоративная история организации, включая акты о приватизации, если общество было создано в процессе приватизации; документы о реорганизации, если общество создавалось в процессе реорганизации; решения об учреждении общества, учредительные договоры и уставы;
- регистрация общества в государственных органах, которая предполагает наличие у общества свидетельств о государственной регистрации, регистрации учредительных документов, изменений, внесенных в учредительные документы, постановке на учет в налоговой инспекции, присвоении кодов Общероссийского классификатора предприятий и организаций, а также постановке на учет в фондах обязательного медицинского, социального и пенсионного страхования;
- результаты деятельности общества в части анализа бухгалтерской отчетности с целью определения чистых активов общества;
- полная оплата уставного капитала;
- распределение акций в уставном капитале общества, в том числе анализ правоустанавливающих документов;
- анализ деятельности органов управления в обществе, включающий в себя анализ документов, регламентирующих порядок их учреждения (своевременность и законность их избрания, назначения), сферу их компетенции, количество совершенных обществом крупных сделок и сделок с заинтересованностью, соблюдение процедуры органами управления общества для одобрения указанных сделок, соблюдение прав акционеров на участие в общих собраниях акционеров, а также наличие кворума для принятия того или иного решения;
- выданные обществом доверенности;
- соблюдение требований законодательства о рынке ценных бумаг в связи с выпуском ценных бумаг, включая анализ актов проверок Федеральной службы по финансовым рынкам о соблюдении обществом законодательства;
- анализ деятельности общества по раскрытию информации;
- анализ прав общества на акции (доли, паи) иных организаций, установление состояния аффилированности между обществами.

Круг вопросов, которые проверяются в ходе правового аудита, зависит от нескольких факторов:
во-первых, от целей, которые ставят перед собой заказчики правового аудита;
во-вторых, от временных рамок проверки;
в-третьих, от той сферы рынка, в которой действует проверяемая организация;
в-четвертых, от готовности к сотрудничеству проверяемой организации.

Итогом правового аудита, как было указано выше, является составление правового отчета. Правовой отчет, в свою очередь, может оказать известное влияние на судьбу сделки или самой компании. Так, например, акционер – инициатор правовой проверки может принять решение о продаже принадлежащих ему акций. В случае, если такая правовая проверка проводилась как предшествующая заключению сделки по продаже организации, то возможно несколько итогов правовой проверки. Например, отказ инвестора от приобретения акций «рискованного», то есть с наличием существенных рисков, общества; пересмотр цены в зависимости от выявленных рисков (как правило, снижение цены или отсрочка платежа); заключение условных сделок; включение в договор оговорки о возможности одностороннего отказа от договора; уточнение в договоре признаков обмана со стороны продавца или введения покупателя в заблуждение, которые могут повлечь признание договора недействительным; использование различных способов обеспечения исполнения обязательств, включая неустойку.

Таким образом, зачастую именно от итогов правового аудита, включающего анализ корпоративного управления, зависит успех будущей сделки, прибыль или убытки инвестора, да и порой дальнейшее существование самого общества, если его судьба зависит от привлечения инвестиций в краткосрочной перспективе.

***

1. Килячков А. Корпоративное управление как фактор привлечения и защиты инвестиций// Рынок ценных бумаг. 2003, № 4. С. 51.
2. Советский энциклопедический словарь. М., 1989. С. 1400
3. Макарова О.А. Корпоративное право. М, 2005. Гл. 4.
4. Макарова О.А. Корпоративное право. М., 2005. С. 10.
5. Кодекс корпоративного поведения. Корпоративное поведение в России/ под ред. И.В. Костикова. М., 2003. С. 7-11.
6. Здесь и далее для удобства речь идет об акционерных обществах, однако приводимые положения соответственно применимы и для иных юридических лиц.

Статья опубликована в журнале "Акционерный вестник" № № 10 (58) октябрь 2008